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繼3月6日全國總工會副主席張鳴起做客央視呼吁在刑法中設(shè)立“惡意欠薪罪”后，3月9日，在十一屆全國人大三次會議新聞中心舉行的集體采訪會上，全總保障工作部部長鄒震再次提出增設(shè)“欠薪罪”（3月10日《新京報》）。

在刑法中增設(shè)“惡意欠薪罪”，這一主張其實早在幾年前就被提出過，但對于要不要將惡意欠薪行為入罪，社會公眾、法學(xué)專家乃至決策層的認識并不統(tǒng)一。支持者認為，工資是勞動者安身立命、養(yǎng)家糊口的最基本保障，欠薪比拖欠其他任何債務(wù)都更為嚴重，危害更大。因此有必要將惡意欠薪行為犯罪化，予以刑事制裁。反對者則認為，欠薪主要是一種民事違法行為，還是應(yīng)通過民事程序來解決；刑法并非萬能，將欠薪行為犯罪化無助于問題的解決；在司法實踐中，如何認定欠薪者具有“惡意”，難以操作。

在筆者看來，將惡意欠薪行為犯罪化具有現(xiàn)實的必要性和合理性，而且不違背法理。具有正當理由的欠薪當然是一種民事違約行為，與犯罪行為存在本質(zhì)區(qū)別。甚至對于找各種借口有意拖延支付工人薪金的行為，也不能隨便以犯罪來對待。但是，惡意欠薪（如拒不支付工人工資卻進行奢侈消費；卷款潛逃，隱匿行蹤等）則是嚴重的欺詐行為，理應(yīng)以犯罪論處，這就像以欺詐手段實施虛假破產(chǎn)來逃避債務(wù)構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪一樣。刑法與民法的功能界分標準之一就是，刑法特別重視主觀惡性：一種違法行為，即使其客觀的危害并不是特別嚴重，但如果其主觀惡性達到一定嚴重程度，運用非刑事制裁手段不足以威懾此種違法時，刑罰制裁就是必要的。刑法當然不是萬能的，不能指望將惡意欠薪犯罪化后，從此就沒有欠薪行為。但這并不能成為不應(yīng)將惡意欠薪行為入罪的理由。因為刑法除了功利價值（威懾犯罪）以外，還具有否定評價和規(guī)范指引的價值。

但是，在調(diào)節(jié)社會關(guān)系方面，刑法畢竟是最后的手段，當具有其他的替代措施時，最好不要動用刑罰。其理由在于，一是刑罰運作的社會成本較高，二是刑法只能治標，不能治本，因此不具有建設(shè)性作用，不能最終解決導(dǎo)致欠薪現(xiàn)象大量發(fā)生的社會機制缺失問題。就此而言，筆者認為，即使有必要將惡意欠薪行為入罪，也應(yīng)將其設(shè)置為告訴才處理的犯罪。是否告訴、是否追究欠薪者的刑事責(zé)任，完全交由被欠薪的勞動者自己選擇（除非當事人自己告訴不能，才可轉(zhuǎn)為公訴）。這樣可使對欠薪罪的預(yù)期刑罰成為迫使企業(yè)主支付欠薪的壓力刑而存在，從而賦予勞動者在追討欠薪時一個強有力的談判籌碼。如果企業(yè)主迫于被究刑責(zé)的壓力而自動支付欠薪，則立法目的已經(jīng)實現(xiàn)，而且免去了刑事程序的運作成本。

欠薪現(xiàn)象的大量發(fā)生，實際上反映了當前我國市場經(jīng)濟活動中誠信機制的嚴重缺失。而建立健全社會的誠信機制，提高市場行為的道德自律水準，是政府之責(zé)，也是打造服務(wù)型政府的重要內(nèi)容。事實上，對于企業(yè)拖欠職工工資等失信行為，完全可以通過諸如對企業(yè)進行信用評級、建立黑名單，并將其作為工商部門對企業(yè)進行年檢考核的內(nèi)容之一；對勞動者發(fā)布就業(yè)信息預(yù)警；責(zé)令欠薪企業(yè)加倍償付；強令有欠薪記錄的企業(yè)向政府部門或當?shù)毓�會組織繳存工資保證金等來治理。以上措施才是解決欠薪問題的治本之策，而且不存在很高的操作成本，比設(shè)立欠薪罪、追究欠薪者的刑事責(zé)任更具優(yōu)勢和效果。