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　　那么，這是否意味著“末位淘汰制”不宜再實(shí)行了呢？

　　常起爭(zhēng)議的淘汰制

　　“末位淘汰制”是指企業(yè)根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)崗位的實(shí)際情況，設(shè)立一定的績(jī)效考核指標(biāo)體系，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，再根據(jù)考核結(jié)果對(duì)得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的一種管理制度。

　　此制度舶來于美國(guó)一些公司，于上世紀(jì)90年代被我國(guó)一些企業(yè)采用，之后還被廣泛運(yùn)用于行政事業(yè)單位和處理某些非勞動(dòng)關(guān)系的事情。“末位淘汰制”在績(jī)效考評(píng)和處理勞動(dòng)關(guān)系上，有著多種“版本”。有的只是據(jù)此將居于末位者作薪酬或崗位調(diào)整；有的則將此作為企業(yè)與員工終止勞動(dòng)合同的依據(jù)。如國(guó)內(nèi)某電腦集團(tuán)每半年據(jù)此將5％的末位員工淘汰，只要業(yè)績(jī)考核成績(jī)排在最后5％范圍內(nèi)的，不管其勞動(dòng)合同是否到期，都毫不留情地予以解除。

　　這樣的淘汰制不斷引起爭(zhēng)議�？隙ㄕ哒J(rèn)為，這有利于讓員工展開競(jìng)爭(zhēng)，調(diào)動(dòng)員工的積極性，克服效率低下的不良狀態(tài)。否定者認(rèn)為，如此“末位淘汰制”不符合人本管理理念，容易造成員工心理負(fù)擔(dān)過重、同事關(guān)系緊張等；而且，人的工作狀態(tài)有起有伏屬于正�，F(xiàn)象，有時(shí)一個(gè)階段內(nèi)業(yè)績(jī)不佳，未必反映其實(shí)際能力和潛力不行，故而遭到淘汰未必公正，不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。

　　應(yīng)當(dāng)說，以績(jī)效考核為依據(jù)的“末位淘汰制”，客觀上確實(shí)可以起到激人不甘落后的作用；有時(shí)淘汰掉的也確實(shí)是一些難以勝任工作的員工。但從現(xiàn)實(shí)看，近年據(jù)此淘汰的勞動(dòng)者和單位發(fā)生爭(zhēng)議的案件越來越多。據(jù)國(guó)家勞動(dòng)和社會(huì)保障部披露，我國(guó)勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和法院審理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件每年遞增約20％，而其中就包括諸多“末位淘汰”的案件�？磥�，重新審視和規(guī)范這種“末位淘汰制”，已確實(shí)大有必要。

　　關(guān)鍵在規(guī)范

　　筆者認(rèn)為，“末位淘汰制”如果只是作為單位內(nèi)部的一種績(jī)效管理制度，本身并無多大問題，但必須依法加以規(guī)范。

　　規(guī)范之一，內(nèi)容設(shè)計(jì)應(yīng)合理合法。單位內(nèi)部管理制度的制訂，無論是體現(xiàn)單位意志還是員工意志抑或雙方共同意志，應(yīng)該與國(guó)家法律法規(guī)相吻合。比如，“末位淘汰制”的“末位”標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)有底線，這個(gè)底線就是單位與員工共同協(xié)商制訂的最低任務(wù)指標(biāo)。如果沒有這樣的底線規(guī)定，那就永遠(yuǎn)都有進(jìn)入“末位淘汰”的人。再如，對(duì)處于“末位”的人是否淘汰出原崗位或降低原薪酬，也應(yīng)看其是否確實(shí)不能勝任原崗位工作。

　　規(guī)范之二，建立此制度的程序應(yīng)當(dāng)?shù)轿�。如，必須有員工的共同參與，因?yàn)檫@畢竟是關(guān)系到全單位勞動(dòng)者切身利益的制度，沒有員工的參與就難有公平可言。再者，形成的制度文本應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公示程序，廣泛聽取員工意見，盡可能得到大家認(rèn)可；最后，則應(yīng)在職代會(huì)上討論并通過。只有這樣，才能讓員工信服并且遵循。

　　規(guī)范之三，末位淘汰不能與有效的勞動(dòng)合同發(fā)生抵觸。勞動(dòng)合同是用人單位與勞動(dòng)者之間明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，是雙方對(duì)彼此在隨后的勞動(dòng)過程中如何使用勞動(dòng)力以及勞動(dòng)力支出的約定。這屬于法律調(diào)整的范疇。“末位淘汰制”作為“家規(guī)”，要合乎法律的要求。“末位淘汰”不能納入到單位與員工解除勞動(dòng)合同的情形之中，因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》沒有列入這一項(xiàng)。“末位淘汰制”盡管會(huì)給員工穩(wěn)定從業(yè)等帶來一些壓力，但它有利于形成你追我趕的局面，有利于為單位帶來活力，所以，我覺得只要加以規(guī)范，仍是一種可行的制度。

　法眼看是非

　　“末位淘汰制”的屬性應(yīng)是單位內(nèi)部的一種管理制度。但近年來，有些企業(yè)將此寫入與員工簽訂的勞動(dòng)合同中，并作為企業(yè)與員工終止勞動(dòng)合同的“約定”條文，這就涉及到法律問題了。

　　以法眼看，這在兩個(gè)層面上缺乏法律依據(jù)。一是現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》，已沒有“雙方當(dāng)事人可約定勞動(dòng)合同的終止條件”這一款。用人單位終止勞動(dòng)合同，只能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四章列舉的情形，而列舉的情形中并沒有“末位淘汰”這一項(xiàng)。二是由最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：“勞動(dòng)合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章。”這意味著，當(dāng)一個(gè)員工簽訂了勞動(dòng)合同，如果沒有法律規(guī)定的可以終止合同的情形發(fā)生，那么，單位就無權(quán)以“末位淘汰”的自行規(guī)定為由，單方面解除員工的勞動(dòng)合同。

　　現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》第四章有一款規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

　　按照此規(guī)定，如果確實(shí)是“不能勝任工作的”，可以依法解除勞動(dòng)合同。但“末位淘汰”的末位者，未必就是確實(shí)不能勝任工作的。操作中不宜將“考核末位”與“不能勝任”兩個(gè)概念劃等號(hào)，因?yàn)檫@二者雖有聯(lián)系但畢竟不是一碼事。比方說，50個(gè)人參與考核，結(jié)果大家都超過了及格標(biāo)準(zhǔn)，這就表明即便是“末位”也是勝任工作的。所以，以“考核末位”來確定是否勝任工作，來確定淘汰者并解除勞動(dòng)合同，既不夠科學(xué)也不符合相關(guān)法律的精神。

　　中華全國(guó)總工會(huì)法律工作部副部長(zhǎng)謝良敏日前在解讀這一問題時(shí)指出：能否勝任工作應(yīng)該以能否完成企業(yè)規(guī)定的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，當(dāng)然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是企業(yè)與勞動(dòng)者共同商討制訂出來的，不能是企業(yè)說了算，把標(biāo)準(zhǔn)制訂得高高的，故意讓員工達(dá)不到。筆者認(rèn)為，若以這樣的原則來確定是否勝任工作的標(biāo)準(zhǔn)并考核員工，再據(jù)考核結(jié)果來依法確定是否解除員工的勞動(dòng)合同，才是比較科學(xué)和穩(wěn)妥的。